I. Dificultades dogmáticas para la admisión de la reparación de los daños morales derivados del incumplimiento de los deberes conyugales.
 
El tema de la responsabilidad civil por incumplimiento de los deberes conyugales ha encontrado tradicionalmente una serie de obstáculos dogmáticos, que han imposibilitado un normal desarrollo de una jurisprudencia favorable al resarcimiento de los daños morales derivados de dicho incumplimiento, lo que es particularmente acusado en España[1].
 
 
1. La consideración de la responsabilidad civil como una institución extraña al ámbito familiar.
 
Tradicionalmente la responsabilidad civil ha sido una institución extraña al ámbito familiar, lo cual encontraba sentido en el marco de una familia de tipo patriarcal, donde el padre y marido ostentaba la jefatura de la misma, por lo que la ingerencia del Estado en ella era mínima[2].
 
Sin embargo, a medida que la familia evoluciona y que el modelo patriarcal se sustituye por otro, basado en el principio de igualdad de los cónyuges y en el de titularidad y ejercicio conjunto de la patria potestad, la intervención de los Tribunales, para asegurar la efectividad de dicho principio, así como el respeto de los derechos fundamentales e intereses legítimos de los miembros de la familia, parece inevitable.
 
Según observa la Sentencia de la Corte de Casación italiana de 10 de mayo de 2005[3], se asiste a un tránsito de la “familia institución” a la “familia comunidad”, configurada, no ya como un lugar de compresión y mortificación de derechos irrenunciables, sino como sede de autorrealización y desarrollo personal, marcada por el recíproco respeto e inmune a cualquier distinción de roles, cuyo ámbito sus componentes conservan sus connotaciones esenciales y  reciben reconocimiento y tutela, antes que como cónyuges, como personas. Y añade: por tanto, el respeto de la dignidad y de la personalidad de cada miembro del núcleo familiar asume la connotación de un derecho inviolable, cuya lesión por parte de otro componente de la familia, así como por parte de un tercero, constituye el presupuesto lógico de la responsabilidad civil, no pudiendo considerarse, claramente, que los derechos definidos como inviolables reciban distinta tutela según que sus titulares se coloquen, o no, en el interior de un contexto familiar.
 
Ello explica que los jueces comiencen a conocer demandas de responsabilidad civil, por hechos ilícitos acaecidos en el ámbito de las relaciones familiares, hasta hace pocos años inimaginables[4], como son, precisamente, las dirigidas por un cónyuge contra el otro por incumplimiento de los deberes derivados del matrimonio o por los hijos contra los padres para obtener el resarcimiento del daño moral ocasionado por la falta de reconocimiento de la filiación no matrimonial[5].
 
Es también el caso de las demandas de responsabilidad civil que se ventilan con ocasión de juicios de nulidad matrimonial, por reserva mental o por error en cualidad, causas de invalidez desconocidas en nuestro Derecho hasta la reforma del Código Civil realizada por la Ley 30/1981, de 7 de julio.
 
                Por cuanto concierne a la reserva mental, hay que hacer referencia a la STS 28 noviembre 1985.
 
            El recurrente había contraído matrimonio canónico, como un simple medio para poder mantener relaciones sexuales con la recurrida, “sin considerarse atado permanentemente”, lo que alegó, con éxito, ante los tribunales eclesiásticos, a los efectos de obtener la nulidad de tal matrimonio”. Declarada la nulidad, la mujer demandó y obtuvo de la jurisdicción civil, en primera instancia, una indemnización de cinco millones de pesetas, en concepto de resarcimiento de daños y perjuicios (morales y materiales), por considerarse al marido “único responsable doloso del matrimonio entre ambos”. Interpuesto recurso de apelación por el demandado, la Audiencia dictó sentencia, por la que se rebajó la cuantía de la indemnización a dos millones de pesetas.
 
            Contra la sentencia de la Audiencia el demandado interpuso recurso de casación, invocando, entre otros motivos, infracción de ley, por aplicación indebida del artículo 1269 del Código Civil (alegando la existencia de coacciones morales y materiales por parte de la demandante, tendentes a obligarle a la celebración del matrimonio, lo que, a su juicio, venía a excluir las pretendidas maquinaciones insidiosas) y por interpretación errónea del artículo 1270 del Código Civil (razonando que, aunque pudiera entenderse que él había actuando dolosamente, debía también considerarse doloso el comportamiento de la demandante, que no se había opuesto a la demandada de nulidad, “lo que hubiera sido lo lógico, considerando los daños y perjuicios que más adelante han sido alegados”).
 
            El Tribunal Supremo desestimó el recurso, declarando que la sentencia recurrida no había interpretado indebidamente el artículo 1269 del Código Civil, porque “los hechos expuestos y los demás probados revelan una conducta del recurrente que ha de ser calificada de dolosamente grave (...) puesto que el recurrente se sirvió indudablemente de la astucia de celebrar un matrimonio para lograr sus apetencias sexuales exclusivamente, circunstancia que de haber sido conocida por la contrayente recurrida hubiera impedido la celebración de boda. Como variedad dentro de la conducta dolosa seguida por el recurrente, puede considerarse que aquélla incidió en clara reserva mental, como vicio de la declaración de voluntad al contraer matrimonio, pues hubo una manifiesta discordancia consciente entre voluntad y declaración, circunstancia ocultada a la otra parte al silenciar, que se expresaba en forma deliberadamente disconforme con lo que derivaba de sus términos y de su verdadera voluntad, de modo que resultó su conducta un lazo tendido a la buena fe de la otra parte”.
 
            El Supremo consideró, además, no haber existido interpretación errónea del artículo 1270 del Código Civil, observando que “el recurrente, amparándose en la realidad sociológica actual, pluralista, liberal y abierta, en casos como el ahora contemplado origina sin duda para la parte perjudicada y engañada un evidente daño moral, consecuencias de carácter patrimonial resultantes de la conducta dolosa de la otra parte, y ello sin considerar la unión matrimonial como únicamente determinada por una perspectiva de ganancias o adquisiciones para la mujer, en cuanto que para ésta, a la idea lucrativa o de asistencia material, ha de añadirse el daño no patrimonial que se origina con la frustración de la esperanza de lograr una familia legítimamente constituida”.
 
            Creo que la solución a la que llega el Tribunal Supremo ha de compartirse, pero no, así, el fundamento jurídico en el que se basa el fallo. A mi parecer, es totalmente improcedente fundamentar la indemnización del daño moral resultante de la impugnación de la validez del matrimonio en los artículos 1269 y 1270 del Código civil; y ello, por dos razones: en primer lugar, porque el matrimonio no es un contrato, sino un negocio jurídico de Derecho de familia, por lo que no origina obligaciones contractuales para quienes lo contraen; y, en segundo lugar, porque, en el momento en el que tal daño se produce, no hay todavía ningún vínculo jurídico entre los contrayentes, sino un deber de éstos de actuar con buena fe, para no defraudar la confianza del otro en la validez del matrimonio, la cual queda truncada, cuando, al tiempo de celebrarse aquél, concurren causas de nulidad imputables al comportamiento malicioso o negligente de uno de ellos.
 
                Es por ello, que, en mi opinión, el fallo debiera haberse fundamentado en el artículo 1902 del Código Civil, tesis ésta, que siguió la más antigua STS 21 enero 1957, que, con apoyo en dicho precepto, confirmó la sentencia de segunda instancia, por la que se había condenado a la recurrente al pago de una indemnización de 150.000 pesetas, en concepto de daño moral derivado de la impugnación de un matrimonio declarado nulo por la jurisdicción eclesiástica, por temor reverencial imputable a la madre (la recurrente) del otro contrayente.
 
            Por lo que respecta al error en cualidad, hay que citar la reciente SAP Islas Baleares 5 junio  2006[6], que declaró la nulidad de un matrimonio por error, consistente en el desconocimiento, por parte de la mujer, de la orientación homosexual de su marido, condenando a éste al pago de una indemnización de 6.000 euros, que aquélla demandaba por “el grave perjuicio moral y psicológico que le ha producido”.
 
            La demandante alegaba que su marido le había ocultado maliciosamente, durante los casi cinco años en que estuvieron casados, su orientación homosexual, confesándola con posterioridad a la celebración del matrimonio.
 
            El demando se oponía, alegando que no había engañado a su mujer, “con la que se casó con plena convicción y conciencia de su heterosexualidad, intentando formar una familia; que no tenía la condición de homosexual ni antes, ni en el momento de contraer matrimonio, ni después de la celebración por lo menos unos cuatro años de convivencia, en que intentaron tener descendencia por todos los medios; que al no conseguirlo le provocó una alto grado de insatisfacción que desembocó en frustración e insatisfacción sexual”.
 
            La Audiencia, al negarse el demandado a comparecer en juicio para que tuviera lugar el interrogatorio de parte, sin explicitar la causa que le impedía dicha comparecencia, ni pedir aplazamiento “para prestar una prueba tan importante”, por vía de presunción judicial, llegó la conclusión de que “la ausencia tiene todos los visos de obedecer a una hábil (...) maniobra procesal (...) actitud pasiva inadmisible  (...) por lo que no queda más remedio que (...) tener por confeso al demandado (...) en reconocimiento de su condición de homosexual anterior al matrimonio y en su ocultación maliciosa a la que sería su esposa sobre tal condición homosexual”.
 
            Y añade: “Además que ello se confirma con dos hechos. Uno, el hecho de que el marido ya tuviera tal orientación sexual con anterioridad al matrimonio, es la consecuencia natural de ser congénita tal orientación, según nos enseña la doctrina científica, y dos, que, además de ser congénita la condición de homosexual, a la edad, de 31 años, en que el actor se casó, ya está definida la propia sexualidad u orientación sexual”.
 
            No comentaré este último razonamiento, un tanto arriesgado, dado que, en definitiva, es una mera declaración “obiter dicta”, por lo que me centraré en exponer mi discrepancia con el fundamento jurídico del fallo, que es el artículo 98 del Código Civil, cuando, en mi opinión, debiera haber sido el artículo 1902 del Código.
 
            Así se deduce de la STS 10 marzo 1992, según la cual “la indemnización del artículo 98 del Código Civil es “una equitativa reparación económica equilibradora de los amplios y variados desajustes que pueda ocasionar la nulidad de un matrimonio por la extinción de un proyecto común de vida de los esposos afectados, que ha ido consolidándose en los años de convivencia hasta producir su desaparición. No trata el precepto de imponer sanciones, aunque en un principio así puede entenderse por cargar al cónyuge de mala fe la indemnización, lo que representaría volver a reconsiderar sus conductas determinativas de la nulidad decretada, y, en su caso, los daños que pueda haber sufrido el otro consorte de buena fe, para cuya reparación queda abierta la vía del art. 1902 C.C. (S. de 28 de noviembre 1985)”.
 
            La referencia a la STS 28 noviembre 1985 puede parecer un tanto paradójica, en la medida en que ésta no fundamentó la condena resarcitoria en el artículo 1902, sino en los artículos 1269 y 1270. Sin embargo, creo que se explica, porque lo que en este caso le interesaba subrayar al Tribunal Supremo era que el daño moral, consistente en “la frustración de la esperanza de lograr una familia legítimamente constituid”, que experimenta un contrayente, como consecuencia de la declaración de nulidad del matrimonio en virtud de una causa imputable al otro, no está comprendido en la indemnización del artículo 98, sino que debe reconducirse al artículo 1902.
 
            A mi parecer, el artículo 98 del Código Civil es un precepto “extraño”, en el que quizás subyace la idea última de evitar que un cónyuge “culpable” pudiera escapar al pago de la pensión compensatoria (suponiendo que éste  debiera satisfacerla), instando la nulidad, en vez de acudir al divorcio.
 
            Es, desde luego, difícil delimitar, con contornos nítidos y precisos, el exacto ámbito de aplicación de dicho precepto y su relación con el artículo 1902.
 
                Aun consciente de que la cuestión es susceptible de respuestas diversas, me atrevo a sugerir la siguiente solución.
 
            El artículo 98 cubriría los daños que, directamente, derivan de la convivencia “more uxorio” con una persona a la que se reputaba estar unido en un matrimonio, que, a la postre, resultó ser inválido: se trataría, fundamentalmente (aunque no sólo), de un daño moral que tendría su origen en una intromisión de un “extraño” en la propia intimidad personal y familiar. Por lo tanto, la convivencia “more uxorio” (verdadera “ratio” de la indemnización) desempeñaría, en relación al artículo 98, una doble función: de un lado, sería presupuesto del nacimiento del derecho a la indemnización; y, de otro, delimitaría el ámbito del daño resarcible a través del precepto.
          
            En cambio, el artículo 1902 permitiría resarcir aquellos daños que no tuvieran causa directa e inmediata en la convivencia, sino que derivaran, más estrictamente, de la circunstancia de la declaración de nulidad. Es el caso del daño resultante de la lesión culpable del interés de la confianza, ya que la frustración de la esperanza de lograr una familia fundada en el matrimonio tiene lugar, con independencia de que hubiera existido, o no, convivencia “more uxorio” entre los contrayentes; y otro tanto cabe decir de los gastos hechos y de las obligaciones contraídas en consideración al matrimonio nulo.
          
            En el supuesto de inexistencia de convivencia “more uxorio”, faltando el presupuesto para la aplicación de la norma del artículo 98, toda pretensión resarcitoria entre los contrayentes con motivo de la declaración de nulidad, deberá ser reconducida al artículo 1902; como también, las eventuales demandas contra terceros, a cuya conducta dolosa o culpable fuera imputable la nulidad del matrimonio.
 
 
 
2. La  negación del carácter jurídico de los deberes conyugales.
 
Otro de los obstáculos tradicionales es la idea de que los deberes conyugales tienen un carácter puramente ético o moral, es decir, no son una obligación jurídica en sentido estricto,  por lo que su falta de cumplimiento no da lugar a un daño resarcible.
 
Esta tesis aparece reflejada en la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de julio de 1999[7], en cuyo fundamento jurídico tercero, a propósito de una demanda de reparación del daño moral sufrido por el marido por la infidelidad de la mujer, que tuvo dos hijos de un amante durante el matrimonio, se afirma que “el quebrantamiento de los deberes conyugales especificados en los artículos 67 y 68 del Código Civil son merecedores de innegable reproche ético-social”; más adelante, añade que “no cabe comprender su exigibilidad dentro del precepto genérico del artículo 1001, por más que se estimen como contractuales tales deberes en razón de la propia naturaleza del matrimonio, pues lo contrario llevaría a estimar que cualquier causa de alteración de la convivencia matrimonial, obligaría a indemnizar”.
 
Más rotunda es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Segovia de 30 de septiembre de 2003[8], la cual, en una declaración “obiter dicta”, se pronuncia también en contra del resarcimiento de “los daños causados por infidelidades, abandonos o ausencia de relaciones personales, amistosas o amorosas, pues tales supuestos entran en el terreno de lo extrajurídico, no debiendo proliferar categorías de daños morales indemnizables que encarnen intereses que no sean jurídicamente protegibles, y en los que el derecho no debe jugar papel alguno”. Y continúa: “Si bien es cierto que los deberes de ayuda y socorro mutuos entre ambos cónyuges están proclamados en los arts. 67 y 68 (…) se trata de deberes incoercibles que no llevan aparejada sanción económica alguna”.
 
Este planteamiento me parece incorrecto[9]. Los deberes conyugales no son meras obligaciones de conciencia propuestas a los esposos para un feliz desarrollo del matrimonio, sino que constituyen auténticas obligaciones jurídicas. Si no lo fueran, no tendría razón de ser que el Código civil los incluyera entre los efectos del matrimonio, ni que legalmente fueran calificados como tales, por los artículos 67 y 68, que, al enunciarlos, hablan de que los cónyuges “deben” o “están obligados” a cumplirlos. Precisamente, la significación jurídica de los deberes conyugales es la razón por la cual los contrayentes tienen que asumirlos, al tiempo de prestar su consentimiento, ya que, en caso contrario, el matrimonio sería nulo: la exclusión de los deberes conyugales constituye, en puridad, la exclusión de la causa del negocio jurídico matrimonial y, de ahí, la relevancia de la simulación y de la reserva mental como causas de invalidez del matrimonio (artículo 73.1 del Código civil).
 
La Sentencia de la Corte de Casación Civil italiana de 10 de mayo de 2005[10] afirma claramente que los deberes que para los cónyuges derivan del matrimonio, no sólo tienen carácter moral, sino también naturaleza jurídica, afirmando la existencia de un auténtico derecho subjetivo de cada uno de ellos a que el otro se comporte conforme a dichos deberes[11].
 
El hecho de que los cónyuges no puedan reclamarse el cumplimiento de sus obligaciones recíprocas por vía judicial no significa que no tengan carácter jurídico[12], sino que ello se explica por su naturaleza personalísima, que lleva a la imposibilidad práctica de su imposición coactiva por parte del Estado, lo que mermaría la libertad personal y la integridad física y moral de los esposos. No se puede pretender aplicar al matrimonio los esquemas propios del contrato, en concreto, el cumplimiento forzoso en forma específica de las obligaciones; y ello, porque el matrimonio no es un contrato, sino un negocio jurídico de Derecho de familia, que afecta profundamente a la persona de los cónyuges, en la medida en que les impone una plena comunidad de vida, material y espiritual, la cual no tiene parangón posible con ninguna de las relaciones jurídicas nacidas de la celebración de un contrato. Por otra parte, incluso en el ámbito de los negocios de carácter patrimonial, se excluye la ejecución específica de las obligaciones contractuales en los casos en los que la naturaleza de la obligación o su carácter personalísimo (“intuitu personae”) haga inviable tal ejecución.
 
            La supresión, como causa de separación, del incumplimiento de los deberes conyugales, operada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, no es argumento para negar la juridicidad de los deberes conyugales, pues esta nueva orientación legal se explica en un planteamiento general, de eliminación de todas causas de separación o divorcio, distintas de la mera voluntad de los cónyuges de seguir conviviendo.
 
            La Ley 15/2005 ha suprimido, así todas las causa de separación o divorcio contempladas en el Derecho anterior, las cuales giraban, básicamente, en torno a la idea de el  “cese efectivo de la convivencia conyugal”, a través del cual tenía lugar la constatación objetiva de la quiebra del matrimonio, exigiéndose, a este respecto, el transcurso de una serie de plazos, de duración variable, que podían llegar hasta los cinco años, en ausencia de una previa demanda de separación, si lo que había existido era una separación de hecho, impuesta por uno de los cónyuges al otro.
 
            Actualmente se establece como única causa de separación o divorcio la voluntad de ambos cónyuges o de uno sólo de ellos, con tal de que ésta se manifieste, una vez transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio, plazo, que no es necesario que se cumpla, cuando se acredite la existencia de un riesgo para la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o libertad o indemnidad sexual del cónyuge demandante o de los hijos de ambos o de cualquiera de los miembros del matrimonio, según resulta de la actual redacción del artículo 86 del Código civil.
 
            Se ha admitido, pues, no sólo el divorcio por mutuo consentimiento, sino el divorcio por mera voluntad de uno sólo de los cónyuges, el cual podrá imponer al otro su decisión de disolver el matrimonio, en cualquier momento, sin necesidad de acreditar ninguna situación objetiva de cese efectivo de la convivencia, consagrándose, así, un “divorcio por sorpresa”. En mi opinión, esta solución, aunque sea eficaz en el orden procesal, en el sentido de que, sin duda, agilizará los juicios de divorcio, tiene sus inconvenientes, porque da lugar a una total desvalorización de la idea de estabilidad del matrimonio; y me pregunto si, en la práctica, no se estará consagrando una especie de repudio, colocando al cónyuge abandonado en una situación de indefensión frente a un mero cambio de voluntad del que, unilateral y sorpresivamente, decide divorciarse.
 
            En la Exposición de Motivos de la Ley 15/2005 se justifica esta nueva regulación del divorcio en el principio constitucional de libre desarrollo de la personalidad y en la idea de que cuando una persona ha llegado a la convicción de que su matrimonio ya no es cauce de desarrollo de su personalidad, se le debe permitir acudir al divorcio de manera inmediata, afirmándose en ella que “el ejercicio de su derecho a no continuar casado no puede hacerse depender de la demostración de la concurrencia de causa alguna”. Ahora bien, esta manera de razonar parece olvidar que la estabilidad del matrimonio es todavía un valor social, no absoluto, pero sí digno de protección, que queda totalmente desatendido con la nueva regulación; y asimismo que el matrimonio no sólo es cauce de desarrollo de la personalidad del cónyuge que se pretende divorciar, sino también del cónyuge a quien se impone el divorcio, contra su voluntad y sin ninguna constatación objetiva de la quiebra de la convivencia. Quizás hubiera sido preferible que el legislador español hubiese seguido una posición semejante a la adoptada por el francés, que admite el divorcio por mutuo consentimiento, con gran amplitud (esto, desde la Ley nº 1975-617,  de 11 de julio de 1975), pero no, el divorcio por mera voluntad de uno solo de los cónyuges, el cual, no ha sido contemplado por la reciente Ley nº 2004-439, de 26 de mayo de 2004 (en vigor, desde el 1 de enero de 2005), que ha realizado una profunda reforma en materia de divorcio en Francia, con el fin de agilizar y facilitar la tramitación del procedimiento tendente a su obtención; y que, a diferencia de lo acontecido en España respecto de la Ley 15/2005, ha sido fruto de largos años de estudio y de reflexión.
 
            Volviendo al tema que nos ocupa: por cuanto concierne al temor del Tribunal Supremo, expresado en la Sentencia de 30 de  julio de 1999,  a la multiplicación de las demandas de reparación por daños morales, de admitirse la aplicación de la responsabilidad civil en el ámbito del matrimonio, aunque digno de ser tenido en cuenta, me parece excesivo, pues el resarcimiento sólo procederá ante incumplimientos, graves o reiterados, de las obligaciones conyugales, y siempre que se den los presupuestos de la responsabilidad civil extracontractual. Y, desde luego, el supuesto, contemplado en la referida sentencia, de infidelidad reiterada de la mujer durante el matrimonio, que da lugar a que los hijos, que el marido pensaba que eran suyos, no lo sean, me parece un claro supuesto de ilícito civil, susceptible de dar lugar a la obligación de reparar el daño moral subsiguiente.
 
 
3. La reconducción del incumplimiento de los deberes conyugales al ámbito de las causas de separación y divorcio.
 
            En la jurisprudencia española se ha negado el resarcimiento del daño moral derivado del incumplimiento de los deberes conyugales, argumentando que el legislador, al considerarlo como causa de separación, estaba excluyendo que éste produjera otros efectos distintos, salvo los expresamente previstos por la ley, como era el de ser causa de separación y como sigue siendo el de ser causa de desheredación (artículo 855.1º del Código civil).
 
            En tal sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de julio de 1999[13], que afirma que, en caso de incumplimiento de los deberes conyugales, “es indudable que la única consecuencia jurídica que contempla nuestra legislación es la de estimar su ruptura como una de las causas de separación en su artículo 82 pero sin asignarle, en contra del infractor, efectos económicos”.
 
            Antes de la reforma operada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, el anterior artículo 86.1º del Código civil establecía, en efecto, como causa de separación, “El abandono injustificado de hogar, la conducta injuriosa o vejatoria y cualquier otra violación grave o reiterada de los deberes conyugales”.
 
Sin embargo, este argumento, que presuponía el apriorismo de considerar que las normas de Derecho de familia constituyen un sistema cerrado y completo, nunca me pareció convincente[14], ya que el hecho de que el artículo 86.1º del Código civil, en su redacción anterior a la reforma de 2005, tipificara como causa de separación la falta de cumplimiento de los deberes conyugales no significaba que el legislador estuviera excluyendo que produjera otros efectos distintos, como, por ejemplo, el resarcimiento del daño a que diera lugar el incumplimiento, siempre, claro está, que concurrieran los requisitos a los que el artículo 1902 del Código subordina la responsabilidad del autor de hecho dañoso.
 
No se puede decir que existiera un concurso de normas, que hubiera que resolver mediante la aplicación de la regla “ley general desplaza a ley especial”, ya que el anterior artículo 86.1º y el artículo 1902 tenían fundamentos y finalidades distintas: en un caso, se preveía  la separación del matrimonio, en el otro, la reparación de un daño. Concretamente, para que tuviera y tenga lugar la aplicación del artículo 1902 en el tema que nos ocupa, no basta el incumplimiento de los deberes conyugales, sino que se requiere la existencia de un daño resarcible, el dolo o culpa del agente dañoso, y el nexo de causalidad entre el ilícito civil y el daño objeto de resarcimiento.
 
Es de observar que la jurisprudencia italiana, así como la francesa, consideran compatible una pretensión de resarcimiento, con apoyo en los artículos 2043 y 1382 de sus respectivos Códigos civiles (correspondientes al artículo 1902 del Código civil español), con el pronunciamiento de una separación o divorcio por culpa de uno de los cónyuges.
 
Así, por cuanto concierne a la jurisprudencia italiana, la importante Sentencia de la Corte de Casación Civil de 10 de mayo de 2005[15] afirma que no puede recurrirse al argumento de la especificidad y carácter completo de las normas Derecho de familia, para sostener que la violación de las obligaciones conyugales encuentran su propia y exclusiva sanción en las medidas típicas en ellas previstas, como son la separación y el divorcio. Afirma, así, que la naturaleza, función y límites de estas medidas hacen evidente que las mismas no son estructuralmente incompatibles con la tutela de los derechos constitucionalmente garantizados, y no excluyen la significación que un determinado comportamiento pueda revestir, a efectos de la separación o del divorcio, con la relevancia del mismo, como hecho generador de responsabilidad aquiliana[16].
 
Por lo que atañe a la jurisprudencia francesa, ésta es claramente favorable a acudir a la responsabilidad civil como mecanismo de tutela de los deberes conyugales, y ello, a pesar de que en el Derecho galo existe un precepto específico, el artículo 267 del “Code”, el cual prevé que el cónyuge que obtenga el divorcio, por culpa exclusiva de su consorte, pueda obtener del mismo una indemnización de daños y perjuicios, con el fin de reparar las consecuencias, de particular gravedad, que sufra, a consecuencia de la disolución del matrimonio (a lo que también tiene derecho el cónyuge, que haya sido demandado en un divorcio pronunciado por alteración definitiva del vínculo conyugal, si él mismo no ha presentado ninguna demanda de divorcio).
 
En la práctica judicial del país vecino se ha planteado en numerosas ocasiones la cuestión de si este precepto impide al cónyuge que sufre un daño distinto que pueda demandar su resarcimiento por la vía del derecho común, esto es, mediante la aplicación del principio general de responsabilidad civil extracontractual contenido en el artículo 1382 del mismo Código.
 
La Corte de Casación se ha pronunciado reiteradamente a favor de la compatibilidad de los dos preceptos, en diversos fallos, que casan y reenvían sentencias de apelación, las habían denegado una pretensión resarcitoria, formulada al amparo del artículo 1382,  con el argumento de que en el ámbito del divorcio este precepto quedaba desplazado por el  artículo 267 (ambos del “Code”).
 
Entre los pronunciamientos más recientes, puede destacarse la Sentencia de la Sala Primera de la Corte de Casación de 11 de enero de 2005[17], la cual afirma que el cónyuge que sufre un perjuicio distinto al resultante de la ruptura del matrimonio puede demandar la reparación en las condiciones previstas en el derecho común, considerando que la sentencia recurrida había violado el artículo 1382 del Código civil, al haber pronunciado el divorcio por culpa de la mujer, a quien se le atribuía un comportamiento violento, injurioso y humillante, incluso en presencia de terceros, respecto de su marido, y no haber extraído las consecuencias pertinentes de ello (concesión de una indemnización de daños y perjuicios[18]).
 
            En cualquier caso, el argumento esgrimido por la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de julio de 1999 para negar el resarcimiento del daño derivado del incumplimiento de los deberes conyugales, ha perdido en nuestro Derecho toda consistencia, tras la reforma de 2005, por la que se han suprimido las antiguas causas de separación y divorcio y, entre ellas, las contempladas en el número 1º del artículo 86 del Código civil en su anterior redacción.
 
Es más, una vez suprimida la causa de separación basada en el incumplimiento de los deberes conyugales, parece inevitable hacer entrar en juego el artículo 1902 del Código civil, para asignarles alguna consecuencia, sino no se les quiere privar de trascendencia jurídica y convertirlos en meros imperativos éticos[19], lo que no casa con el claro tenor de los artículos 67 y 68 del Código, que –recuerdo- hablan de “deberes” y de “obligaciones”. Y es que una cosa es suprimir cualquier tipo de referencia a la idea de culpa en el régimen de las causas de separación y divorcio, que es lo que hace la Ley 15/2005, y otra cosa, muy distinta es negar el resarcimiento de los daños morales, producidos por un incumplimiento culpable de los deberes conyugales, para lo cual no veo ninguna razón consistente[20]. Desde luego, no me lo parece el argumento de que la reparación de estos daños pueda suponer una especie de restricción indirecta al ejercicio de la facultad de divorciarse, porque, con el mismo argumento, podría sostenerse la improcedencia de sujetar al cónyuge que solicita el divorcio al pago de una pensión compensatoria o de atribuir la vivienda conyugal al cónyuge no propietario, en cuya compañía queden los hijos o cuyo interés sea el más necesitado de protección.
 
 
4. La exclusión de la responsabilidad de los cónyuges mediante el recurso al argumento de la pensión compensatoria.
 
             Finalmente, existe otro argumento para excluir la responsabilidad civil del cónyuge que incumple sus deberes conyugales, cual es la existencia de una prestación compensatoria por divorcio.
 
            Este argumento, que jurídicamente me parece insostenible, sin embargo, es muy posible que explique la resistencia de los jueces a aplicar las normas de la responsabilidad civil en el caso que nos ocupa.
 
            Parece, así, existir un evidente nexo entre la generosidad del legislador español a la hora de reconocer la pensión compensatoria y esa resistencia jurisprudencial a la aplicación del artículo 1902 del Código civil.
 
            Hay que tener en cuenta que el artículo 97 del Código civil, en su redacción por Ley 30/1981, de 7 de julio, preveía la pensión compensatoria con carácter vitalicio en favor del cónyuge a quien el divorcio le producía un desequilibrio económico. Se trataba de una regulación, que, sin duda, estaba pensada para la disolución de matrimonios de larga duración, muy favorable para el cónyuge que quedaba en peor situación económica tras el divorcio, normalmente la mujer.
 
Sin embargo, a medida en que el divorcio se generaliza, la mujer accede al mercado de trabajo en condiciones, cada vez más parecidas a las del varón, y se produce la disolución de matrimonios de breve duración, la jurisprudencia va tendiendo a atribuir un carácter temporal a la pensión compensatoria, orientación ésta, que ha tenido su reflejo en el  vigente artículo  97, que, tras la reforma operada por la Ley 15/ 2005, de 8 de julio, atribuye al juez la potestad de decidir si concede la pensión con carácter vitalicio o temporal[21].
 
En cualquier caso, desde un punto de vista estrictamente jurídico, el argumento de acudir a la pensión compensatoria, para negar la posibilidad de que prosperen demandadas de responsabilidad civil por incumplimiento de deberes conyugales, me parece insostenible[22].  
 
En primer lugar, porque la pensión compensatoria y la responsabilidad civil tienen finalidades distintas, que, además, no son incompatibles: la primera trata de corregir el desequilibrio económico que el divorcio produce a un cónyuge, en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en la situación que tenía durante el matrimonio; la segunda, por el contrario, se orienta a resarcir el daño moral que experimenta un cónyuge, por la violación de los deberes conyugales, que comete el otro.
 
            En segundo lugar, porque los presupuestos de ambas son también distintos: la pensión compensatoria se liga a una situación objetiva de desequilibrio económico; en cambio, la responsabilidad civil del cónyuge sólo surge cuando la conducta culpable del cónyuge que incumple sus deberes causa al otro un daño, esencialmente, de carácter moral.
 
            En tercer lugar, porque es posible que el cónyuge que deba percibir la pensión compensatoria y el que tenga derecho a ser resarcido no sea el mismo. Sería, por ejemplo, el caso de una mujer infiel, a la que el divorcio colocara en una situación económica peor a la que gozara durante el matrimonio. Ésta tendría derecho a percibir la pensión, ya que su culpa no le privaría de ésta, no obstante, podría quedar sujeta a responsabilidad civil, por incumplimiento del deber de fidelidad.
 
                      
II. Presupuestos de la responsabilidad por incumplimiento de los deberes conyugales.
 
             Admitida la responsabilidad civil por incumplimiento de los deberes conyugales surge la necesidad de precisar sus presupuestos, en relación con el artículo 1902 del Código civil.
 
            Para que dicha responsabilidad surja no bastará, desde luego, la sola constatación del ilícito civil, sino que, además, será necesario la existencia de un daño moral que deba ser resarcido, el nexo de causalidad entre el incumplimiento y el daño, y el dolo o culpa del infractor.
 
            Parece innecesario justificar que la indemnización del daño deba discurrir por la vía del artículo 1902 del Código civil, y no, por la del artículo 1101 de dicho Código, ya que las obligaciones conyugales no tienen carácter contractual por la sencilla razón de que el matrimonio no es un contrato, sino un negocio jurídico de Derecho de familia, constitutivo de “status”,  del que surge para los cónyuges una plena comunidad de vida (material y espiritual), con los derechos-deberes de convivencia, fidelidad, respeto y socorro mutuo.
 
 
1. El daño resarcible.
 
            El primero de los presupuestos es la existencia de un daño resarcible, el cual no puede ser identificado con el que estrictamente resulte del divorcio, cuya causa, en el Derecho actual, es la mera voluntad de cualquiera de los cónyuges de no permanecer casado, siendo irrelevante, a este efecto, la razón, por la cual se inste la disolución del matrimonio (por ejemplo, un incumplimiento de las obligaciones conyugales del otro consorte).
 
            En este sentido me parecen certeras las palabras de la Sentencia del Tribunal de Milán de 4 de junio de 2002[23], según la cual el juez, para sujetar a responsabilidad civil a uno de los cónyuges, debe comprobar la existencia de un daño objetivo imputable a otro cónyuge, etiológicamente reconducible a una violación grave de los deberes matrimoniales, y no a la crisis conyugal en cuanto tal, que, por sí misma, generalmente produce un estado de sufrimiento psico-emotivo, afectivo y de relación, además de incomodidades económicas y de comportamiento, por lo menos, para una de las partes.
 
            El daño resarcible “ex” artículo 1902 del Código civil consistirá, pues, en la lesión del derecho que tiene cada cónyuge a que el otro cumpla las obligaciones que libre y recíprocamente asumieron al tiempo de contraer el matrimonio, con el fin de desarrollar en él su personalidad.
          
            Se tratará de un daño moral, el cual deberá ser probado, por quien lo invoca[24], por ejemplo, el sentimiento de abandono, ansiedad o baja estima, ocasionado por la violación de los deberes por parte de su cónyuge, así como el quebranto emocional sufrido por el varón, que se creía padre de un niño nacido constante el matrimonio, y que no lo es.
 
            Se excluyen, pues, los daños patrimoniales, provocados por el divorcio, que deberán encauzarse, en su caso, a través de la prestación compensatoria del artículo 97 del Código civil. 
 
          
2. El criterio de imputación de responsabilidad.
                      
El criterio general de imputación de responsabilidad civil en Derecho español es la culpa, sin distinción de grados, según resulta del artículo 1902 del Código civil.
 
Sin embargo, en algunos supuestos de daños, originados en el ámbito familiar, la responsabilidad civil sólo surge si el autor del hecho dañoso ha incurrido, no en una diligencia regular o media, sino en dolo o, al menos, en culpa grave. Así sucede, respecto de la responsabilidad de los padres por los daños ocasionados en los bienes de los hijos por su administración durante el ejercicio de la patria potestad, que sólo procede, en el caso de que hayan obrado con dolo o culpa grave (artículo 168); o respecto de la responsabilidad del cónyuge que administre los bienes gananciales por los daños causados a la sociedad, la cual sólo tiene lugar en el caso de actuación dolosa de aquél (artículo 1390).
 
Con apoyo en dichos preceptos, autoriza doctrina sostiene que en el ámbito de las relaciones familiares, sólo el dolo o la culpa grave han de ser los criterios generales de imputación de responsabilidad[25].
 
A tal efecto, se invoca también la jurisprudencia alemana[26], en particular, una sentencia del Tribunal Supremo alemán de 19 de diciembre de 1989[27], la cual sostiene que el resarcimiento de daños por incumplimiento de deberes conyugales exige una conducta dolosa, que pueda subsumirse en el ámbito de aplicación del parágrafo 826 del BGB, precepto, que permite la reparación de los daños causados por comportamientos dolosos contrarios a la moral. Concretamente, la referida sentencia afirma que la mujer infiel puede quedar sujeta a responsabilidad civil extracontractual, si ésta ha realizado afirmaciones falsas para tranquilizar al marido, que duda acerca de su paternidad; excluye, sin embargo, que pueda surgir responsabilidad de la mera reticencia de la mujer, que guarda silencio acerca de su adulterio[28].
 
En mi opinión, parece dudoso poder extraer una regla general, de unos preceptos, que son excepcionales; y por cuanto se refiere a la invocación de la Sentencia del Tribunal Supremo alemán citada, no me resulta muy convincente, ya que el rigor de ésta se justifica, porque en el sistema de responsabilidad civil alemán existe una tipificación de los ilícitos civiles, lo que no sucede en el sistema español, que como el francés o el italiano, no sigue el principio de tipicidad, sino que en él se contiene una cláusula general de responsabilidad civil, el artículo 1902 del Código civil, en la que es posible incluir todo hecho dañoso, antijurídico, imputable a una falta de diligencia de quien lo comete. No parece, pues, razonable exigir respecto del cónyuge que incumple los deberes conyugales una culpabilidad reforzada, que no requiere el precepto en que se fundamenta su responsabilidad y en cuyo ámbito de aplicación encaja su comportamiento, sin necesidad de realizar ninguna interpretación forzada del mismo[29].
 
            Desde luego, no la exige la jurisprudencia francesa, ni la italiana, que aplicando la regla general contenida en los artículos 1382 y 2043 de sus respectivos Códigos civiles, no requieren una especial culpabilidad del cónyuge que incumple para imputarle responsabilidad, sino, simplemente, su comportamiento negligente.
 
            Hay que tener en cuenta que una cosa es que, como constantemente afirma la jurisprudencia italiana, la responsabilidad sólo surja por incumplimientos graves o reiterados de los deberes conyugales, lo que me parece imprescindible en orden a evitar una proliferación de demandas basadas en incumplimientos nimios, y otra cosa, diversa, es que se aplique un criterio subjetivo de atribución de responsabilidad civil, más rígido que el ordinario, lo que ya no me parece correcto.
 
            La Sentencia del Tribunal de Milán de 4 de junio de 2002[30] es buena muestra de esta distinción. En ella, al referirse a la posibilidad de aplicar la responsabilidad civil en el ámbito de la relaciones conyugales, se dice que el juez debe comprobar, ante todo, la objetiva gravedad de la conducta asumida por el agente, violando uno o más de los deberes derivados del matrimonio, en el marco de una valoración comparativa del comportamiento de ambos cónyuges en el contexto familiar. Describe, así, el hecho dañoso, identificándolo con un incumplimiento grave de las obligaciones conyugales, pero, al referirse al criterio de imputabilidad, aplica la regla general del artículo 2043 del “Codice”, afirmando que es necesario averiguar si el comportamiento es subjetivamente imputable al cónyuge que incumple, en cuanto le sea reprochable dolo o culpa.
 
 
C) El nexo de causalidad.
 
            Ha de quedar acreditada la existencia de un nexo de causalidad entre el incumplimiento de los deberes conyugales y el daño moral, cuya reparación se pide.
 
El nexo puede quedar roto por un suceso de fuerza mayor, por ejemplo, un contratiempo económico o una enfermedad que imposibilite a uno de los cónyuges a cumplir su deber de asistencia y socorro; también, por la propia conducta del demandante, cuya infidelidad, por ejemplo, puede motivar la de su consorte; en otras ocasiones, con su comportamiento puede, no romper el nexo de causalidad, pero sí concurrir a la producción del daño o a su agravamiento, lo que deberá ser apreciado para reducir su cuantía.