ESTABILIDAD DEL MATRIMONIO Y DEFENSA LEGAL DE LA HETEROSEXUALIDAD

Sumario : 1. La erosión del modelo matrimonial “clásico”; 2. El lento retorno de la estabilidad; 3. La defensa legal de la heterosexualidad ; 4. Conclusión.

1) . La erosión del modelo matrimonial “clásico”

El modelo de matrimonio que hace unos dos mil años comenzó a vivir Occidente se basa en las siguientes notas: monogamia, heterosexualidad, estabilidad, formalización, orientación hacia la prole (entre otras finalidades) y libertad en la emisión del consentimiento . Es un modelo profundamente influenciado por el cristianismo y su traducción legislativa que es el matrimonio canónico.

Este modelo,  en los últimos años,  comenzó a ser estudiado con ojos de criminalistas. Parafraseando a Berglar podemos decir que intrépidos jueces instructores convirtieron el pasado en un proceso judicial, acusando a quienes modelaron esa fórmula matrimonial de un cierto subdesarrollo jurídico, político e incluso psíquico. Según algunos, en materia de matrimonio y familia, sesenta generaciones vivieron en la noche de la ignorancia, hasta que comenzó a clarear gracias a Voltaire y Rousseau y fue saliendo el sol gracias a Marcuse , Morgan y Freud. Así , el matrimonio sufrió los vientos de fronda de una concepción que tiende a separar el derecho de la unión conyugal, convirtiéndolo en un fenómeno exclusivamente sociológico en el que su regulación debería adaptarse no a lo que el matrimonio es en sí mismo sino a cómo dicen que es determinadas visiones sociológicas , conectadas con minorías más o menos estridentes, o a cómo viven determinados casados sus compromisos en concretos ámbitos geográficos [1].

Las causas de esta erosión pueden sintetizarse así. En primer lugar,  la tendencia de las legislaciones a tomar como hipótesis de hecho la de la pareja en crisis, inestable e incompleta. Esta representación ha desarrollado en torno al matrimonio y la familia en casi todo el mundo una especie de Derecho “tentacular” y “atrapa-todo”[2] que, como observa Rémy [3],  trata de adaptarse a todas las vicisitudes de la pareja, creando así una “legislación de remedios” más que de “modelos”[4] Una legislación que ya no presenta la sustancia del matrimonio, sino sus accidentes .

A su vez, esta normativa, más “ de gestión que de convicción “ [5]dibuja a su vez una familia “incierta”,  cuya legitimación no bascula exclusivamente sobre el matrimonio, sino sobre una legitimación organizada por la propia ley a través de esa unión “a la carta” de la que habla la sociología. En ella se combinan cohabitación y matrimonio, heterosexualidad y homosexualidad, formalización por imperio de la ley y, al tiempo, intensa contractualización, que deja a las partes la determinación de sus efectos, de su duración y de su fin.

El derecho matrimonial pierde así sus antiguos puntos de referencia, sin haber encontrado otros firmemente estables. Comienza a tomar cuerpo poco a poco la idea de si los juristas no estaremos orientando nuestros esfuerzos en una línea errada. Es decir, si no tendrá razón Baudelaire cuando alertaba acerca de que esa isla de Citera, que nosotros buscamos con inquietud a través de cambios legislativos, no será, a fin de cuentas, “après tout…une pauvre terre” [6].

Estos cambios han ido llevando, poco a poco, a que la monogamia y la estabilidad sean erosionadas  por lo que técnicamente se denomina “poligamia sucesiva”, a través de los divorcios “al vapor”;  la heterosexualidad se debilitó por las uniones homosexuales; los matrimonios “formales” se difuminó  por las uniones de hecho; la “medicalización de la sexualidad” , a través de la píldora,  alteró la finalidad procreativa del matrimonio etc.

Sin embargo, recientes encuestas sobre el tema, parecen apuntar a un “retorno” del matrimonio clásico. Limitándome a España, uno de los países donde la legislación ha incidido de manera muy notable en el hábito de los ciudadanos, un riguroso estudio  muy reciente[7], concluye que “tanto los estudios más recientes del Centro de Investigaciones Sociológicas como los estudios de valores o de juventud asignan a la familia la máxima importancia en la vida, por encima del los amigos, el trabajo…o la competencia profesional” . Y en una valoración de 1 a 10, la familia basada en el matrimonio y con hijos de ambos cónyuges alcanza más de un 9 de puntuación, siendo el más próximo al “modelo ideal de familia”[8]. En Alemania , democristianos y socialdemócratas acaban de presentar toda una batería de medidas orientadas a fomentar la natalidad., favorecer la fiscalidad de las familias y conciliar vida laboral y familiar. A partir de este mes de junio se pagará hasta 1800 euros al mes a los progenitores que dejen de trabajar para cuidar al hijo recién nacido durante 14 meses.

Paralelamente algunas iniciativas legales y decisiones judiciales parecen reafirmar rasgos clásicos del matrimonio, que permiten hablar de un “retorno del matrimonio”  Retorno -todo hay que decirlo - todavía de tempus lento. Precisamente porque estas iniciativas a las que voy a aludir aquí, se entrecruzan con otras que, sin embargo, siguen adelante con el proceso de erosión antes aludido . Por razones de tiempo voy a centrarme en la estabilidad del matrimonio y en la heterosexualidad.

2). El lento  retorno de la estabilidad

     Hablar de retorno de la estabilidad matrimonia parece un sarcasmo si nos fijamos, por ejemplo, en las legislaciones vigentes en la Unión Europea y Estados Unidos. De los 4.8 millones de niños nacidos en la UE en el 2004, un 31.6% son extramatrimoniales. En ese mismo año hubo 4.8 matrimonios y 2.1 divorcios cada 1000 habitantes [9]. En Estados Unidos 25 de cada 100 matrimonios acaba en divorcio [10] . En España se observa un llamativo aumento del divorcio . En el año 2004 el número de rupturas matrimoniales fue de 134.931, lo que supone un incremento del 6.5% con respecto al año 2003 y del 17.3% con respecto al 2002. Por su parte, desde 1996 al año 2000 el ritmo de crecimiento de matrimonios ha sido del 7% y el de rupturas matrimoniales del 26%[11].

A pesar de estos datos,  el retorno de la estabilidad se manifiesta en ciertas líneas legislativas orientadas a fortalecer el matrimonio Acabo de citar Estados Unidos:  volvamos sobre él. El habitat geográfico líder en roturas matrimoniales comienza lentamente a proteger la estabilidad matrimonial con el llamado «matrimonio a la carta u opcional».

Concretamente, varios  Estados de la Unión (Luisiana ,Arizona y Arkansas) han establecido, junto al matrimonio fácilmente disoluble, otro opcional.[12] Para las nuevas leyes, este último será «el contraído por un hombre y una mujer, que entienden y acuerdan que el matrimonio entre ellos es una relación para toda la vida«.

Quienes desean celebrar este matrimonio «blindado», han de suscribir libremente una declaración previa en la que manifiestan que «si en el futuro tuviéramos especiales dificultades en nuestra unión, nos comprometemos a realizar todos los esfuerzos razonables para mantener el matrimonio, incluido el asesoramiento de expertos». Es sintomático el texto de la declaración que, antes del matrimonio, deben pronunciar los que acuerdan esta modalidad matrimonial. “ Declaramos solemnemente que el matrimonio es un pacto entre un hombre y una mujer, que acuerdan vivir juntos como esposos durante todo el tiempo de su vida… Si en el futuro experimentáramos en nuestro matrimonio especiales dificultades, nos comprometemos a realizar todos los esfuerzos razonables para preservarlo… Con completo conocimiento de lo que significa este compromiso declaramos que nuestro matrimonio estará sujeto a esta ley, y prometemos amarnos, honrarnos y cuidarnos como marido y mujer durante el resto de nuestras vidas”. Configurar este matrimonio como una “relación para toda la vida” implica resaltar su estabilidad esencial y es congruente con la finalidad de estas leyes , que no es otra, según sus precursores, que dotar al matrimonio de una estabilidad que no tiene en el panorama general norteamericano. Como se ha dicho, reflejan un desplazamiento desde las libertades fundamentales hacia “una resurrección de los valores tradicionales”, entre ellos la estabilidad de la familia . [13]

Con lo cual, los ciudadanos de esos Estados -y el ejemplo comienza a cundir- tienen un abanico de posibilidades a elegir a la hora de contraer matrimonio.

3) La defensa legislativa de la heterosexualidad.

Como es sabido , unas cuantas leyes han introducido en varios estados (España, Bélgica, Holanda Canadá, y algún estado de Australia) el llamado “matrimonio entre personas del mismo sexo”. Esta inicial “marea” se pronosticaba que produciría un torrencial efecto “dominó” que arrastraría , a su vez, hacia una “cascada” de legislaciones similares. Pero si se examina detenidamente el universo legislativo mundial, más bien parece que han desatado un “efecto blindaje”.

Desde luego, e inicialmente, áreas geográficas alejadas de esa preocupación han visto debatido el tema en sus campañas electorales. Es el caso de Chile, México, Perú y algunos países del Este de Europa.  Sin embargo, el debate no ha producido el fruto esperado. La verdad es que el "efecto blindaje" ha sido más potente que el "efecto dominó". Un claro ejemplo es la serie de medidas legales orientadas a defender internacionalmente el matrimonio heterosexual, que tiende a “globalizar” una especie de “cordón sanitario” defensivo frente al minoritario modelo de matrimonio homosexual. Veamos esto más de cerca.

El Senado de los Estados Unidos acaba de debatir una enmienda a la Constitución federal orientada a definir heterosexualmente el matrimonio. Aunque no ha alcanzado el quórum necesario ( se necesitaban 60 votos y los promotores han conseguido solamente 48) , supone una manifestación más del reflejo defensivo que se está generando frente al modelo de matrimonio homosexual. Esta  Federal Marriage Amendment, fue introducida en el Congreso de los Estados Unidos el 21 de mayo de 2003, por la Congresista Mary Musgrave, con el siguiente tenor: “El matrimonio en los Estados Unidos consistirá únicamente en la unión de un hombre y una mujer. Ni esta Constitución ni la Constitución de cualquier estado, ni la ley estatal o federal, podrá ser interpretada en el sentido de que el estatus matrimonial o sus consecuencias legales puedan ser conferidas a las parejas no casadas o grupos“[14].

En los propios EE.UU, treinta y nueve  estados han promulgado leyes definiendo expresamente el matrimonio como “unión legal de un hombre y una mujer”. Diecinueve de estas leyes han sido aprobadas por referéndum.[15] Siguen el ejemplo de la Ley Clinton de Defensa del Matrimonio (12 julio 1996) que, a efectos federales, sólo concede vida legal al matrimonio heterosexual [16] . Como en algún estado aislado (Massachussetts), la judicatura ha declarado inconstitucional este modelo[17], toda otra serie de ellos – concretamente 19 - han introducido enmiendas a sus Constituciones proscribiendo el modelo de matrimonio homosexual.[18] La media de los referendos populares en esos estados arroja una mayoría entre el 60-70% de votantes favorables al modelo de matrimonio heterosexual. Incluso los senadores que han votado contra la enmienda federal no se han manifestado favorables al matrimonio homosexual. Han votado en contra de una enmienda a la Constitución “porque entienden que el matrimonio es una cuestión de los estados”.

Una importante peculiaridad es el progresivo “endurecimiento” de las Cortes americanas ante el matrimonio homosexual. Hasta ahora –ya lo hemos visto en el caso de Massachussets- el activismo judicial era el instrumento a través del que las uniones de personas del mismo sexo rompían los límites legislativos. Sin embargo, esto parece ir cambiando en EE.UU.  Así los Tribunales Supremos de Nueva York y Georgia acaban de negar la posibilidad de que tenga operatividad en ambos estados un tipo de matrimonio distinto del que configura la unión entre personas de sexo diverso.  [19] A su vez, en las elecciones legislativas de este mes de noviembre, siete estados más (Colorado, Idaho, Carolina del Sur, Tennessee, Dakota del Sur, Virginia y Wisconsin ) han  enmendado por referéndum sus constituciones para que por vía judicial no pueda modificarse el modelo de matrimonio que entiende como únicamente vigente: el heterosexual.

Por su parte, otras zonas anglosajonas están dando marcha atrás. Australia acaba de anular las nuevas leyes del Territorio de la Capital Australiana (Canberra),  que permitían las uniones homosexuales . El Fiscal general al impulsar esta anulación ha dicho que la ley federal australiana deja claro que el matrimonio es sólo válido entre un hombre y una mujer. A su vez, el nuevo gobierno canadiense ha declarado su intención de presentar un proyecto de ley al Parlamento que derogue las vigentes leyes de matrimonio entre personas del mismo sexo [20].

Latinoamérica ha reaccionado también mostrando su oposición al matrimonio homosexual. Por ejemplo, Honduras ha modificado su Constitución para definir el matrimonio como “unión legal de hombre y mujer”[21]. Guatemala ha iniciado un rumbo similar [22] El Tribunal Constitucional de Costa Rica hace unos días ha declarado inconstitucional el matrimonio entre personas del mismo sexo [23]. Varios partidos del San Salvador han presentado una enmienda para elevar a rango constitucional la definición del matrimonio como la unión entre personas de sexo distinto [24].

Personalmente he podido comprobar la reticencia latinoamericana a los matrimonios homosexuales. Hace unos meses,   fui invitado por los Defensores del Pueblo mexicanos ( uno por estado, más el presidente de la Comisión federal de Derechos Humanos) para debatir este tema. Muy mayoritariamente - de izquierda, derecha y centro – se mostraron reticentes hacia  el matrimonio entre personas del mismo sexo. Algo similar ha ocurrido  en las elecciones presidenciales de México. En la Ciudad de México a lo más que se ha llegado es a la aprobación de un sistema similar a Francia con la Ley de Sociedades de Convivencia, en que a las uniones entre personas del mismo sexo –como a otros conviventes- se les confieren los efectos del concubinato (art.5. Ley aprobada por la Asamblea Legislativa del Distrito Federal de ciudad de México, 12.XI.06) .  Los candidatos peruanos - incluido el vencedor socialdemócrata Alan García - han manifestado opiniones contrarias a los matrimonios entre personas del mismo sexo. En fin, tampoco  la nueva  presidenta socialista de Chile,  Michelle Bachelet , parece partidaria de introducir el experimento.

En Europa, Letonia ha aprobado una enmienda constitucional el pasado mes de diciembre para definir explícitamente el matrimonio como la unión entre un hombre y una mujer [25]. En Italia la jurisprudencia ha declarado que no puede inscribirse en los registros civiles un matrimonio celebrado en el extranjero entre un personas del mismo sexo[26]. Francia ha anulado también el primer matrimonio entre personas del mismo sexo celebrado en su territorio [27]

Por su parte, en Filipinas se han presentado enmiendas en el Congreso y en el Senado para “vetar” el matrimonio homosexual [28].

El hecho de que en España el Tribunal Constitucional estudie la posible inconstitucionalidad de la aprobada ley de matrimonio homosexual no debe verse, pues, como algo excepcional [29]. Probablemente es un reflejo interno de ese “efecto blindaje” que se observa externamente.

4). A modo de conclusión

Acabo de aludir a algunos ejemplos que demuestran que en un sistema plural de relaciones matrimoniales , el centro del nuevo universo continúa siendo la familia de base matrimonial . Comienza a insinuarse –todavía en tempus lento- un cierto cansancio hacia fórmulas matrimoniales  extrañas a la gran mayoría de ciudadanos. Es el principio de una nueva valorización de la fórmula matrimonial clásica. Tal vez un lento  retorno del matrimonio.

Rafael Navarro-Valls

Iniciativa antifamiliar

[1] Vid. con mayor extensión en   R. Navarro Valls, Matrimonio y derecho, Madrid 1994, pp. 5 ss.

[2] La expresión es de J. Hilaire, Le droit de la famille, en “ Le droit de la famille en Europe », Strasbourg 1992, p. 5.

[3] P. Rémy, Pilosophie du mariage  civil dans la législation contemporaine, L’Année Canonique, 1989,  p. 30.

[4] Ibidem.

[5] Hilaire, ob.cit.,p. 47

[6] Cfr. Ch. Baudelaire, Las flores del mal, trad esp., Madrid 1994,p. 47. Cfr.  M.A Glendon, La transformation des rapports entre l´état et la famille dans l´évolution  actuelle du droit aux etats-unis, en “Famille, droit et changement social dans les sociétés contemporaines,Bruxelles 1978 p. 46.

[7] S. del Campo y J. M.  Cacho , Familias y grupos familiares en la Comunidad de Madrid, Madrid 2006 ,p. 25. Agradezco al prof. Salusrano del Campo su amabilidad al haberme proporcionado, “in scriptis”, el trabajo que cito.

[8] Ibidem ,p.32. La encuesta se circunscribe a la Comunidad de Madrid, aunque es perfectamente extrapolable al resto de España.

[9] Oficina de Estadística Comunitaria, 12/05/2006, cit. por Análisis digital, 13 mayo 2006. (www.análisis digital.com).

[10] U.S. Census Bureau.  Statistical Abstract of the United States: 1972, 63, Table 86, and National Vital Statistics Reports, August 19, 1998. Quoted in State of Our Unions. June 2001, 21.

[11] Informe del Instituto de Política Familiar, junio 2005.

[12] Además de los citados en el texto, Michigan e Iowa están en plena tramitación y en otros veinte se han propuesto leyes semejantes. Sobre este tipo de matrimonio, vide. R.Navarro-Valls, El matrimonio institucional en dos recientes leyes estadounidenses, “Revista de Derecho Privado”, noviembre 1998, pp. 764 y ss; M.A.Cañivano, El “covenant marriage” como alternativa a las “no-fault divorce laws”: una reflexión sobre la permanencia del vínculo matrimonial., “Revista de Derecho Privado”,febrero 2002.

[13] The New York Times, “In covenant marriage, Forging Ties That Bind”, D.J.Schemo, 10 nov. 2001.

[14] “Marriage in the United States shall consist only of the union of a man and a woman. Neither this Constitution or the constitution of any State, nor state or federal law, shall be construed to require that marital status or the legal incidents thereof be conferred upon unmarried couples or groups.” House of Hill, 56. (H.R.J. Res. 56, 108th Cong. (2003)). Seis meses después de que la ley fuera introducida en el Congreso, el Senador Wayne A. Allard, hizo lo propio en el Senado, siendo su propuesta sustancialmente idéntica a la del Congreso. Sin embargo, una serie de preocupaciones en torno a los efectos ambiguos que el proyecto podría tener sobre la legislación sobre uniones civiles, determinaron que se introdujera por parte del citado Senador una modificación, si bien el proyecto presentado era prácticamente idéntico al introducido en el Congreso, salvo en que se salvaguardaban los aludidos efectos sobre las uniones civiles. Sobre esta enmienda, puede consultarse el reciente trabajo de S. Cañamares, El matrimonio homosexual en el Derecho español y en el Derecho comparado, Madrid 2006 (en prensa en la editorial IUSTEL) y que por cortesía del autor he podido manejar.

[15] Los datos actualizados pueden verse en http://marriagelaw.cua.edu/Law/stateinf.cfm

[16] El texto de esta ley, entre otros extremos, dispone : “ Para determinar el sentido de cuialquier ley del Congreso o de cualquier norma, regulación o interpretación de los distintos departamentos administrativos y agencias de los Estados Unidos, el término “matrimonio” significa sólo una unión legal entre un hombre y una mujer como marido y esposa, y el término “cónyuge” se refiere solamente a uan persona del sexo contrario que es un marido o una esposa” . Sobre esta última ley, vide R.Navarro-Valls, El matrimonio institucional…,cit.,pp.764-767.

[17]  Sentencia Goodridge v. Dept. of Public Health ,798 N.E.2d 941, 949 (2003).

[18] Los datos actualizados pueden verse en http://marriagelaw.cua.edu/Law/stateinf.cfm.

 

[19] La sentencia de Georgia puede verse en http://marriagelaw.cua.edu/Georgia%20Decision.pdf. La de Nueva York, en http://www.courts.state.ny.us/ctapps/decisions/jul06/86-89opn06.pdf.(en ambas,  la última entrada  es 19 de julio de 2006).

[20] Vid Noticia publicada el 3 de febrero de 2006 en http://www.diariodigital.com (última visita 17 de julio de 2006).

[21] Los legisladores hondureños reformaron los artículos 112 y 116 de la Constitución Política para señalar que el matrimonio se realiza entre un hombre y una mujer nacidos naturalmente. En una de las escasas veces en que los diputados se ponen de acuerdo, la votación para prohibir el matrimonio entre homosexuales y la adopción de menores fueron aprobadas por unanimidad de los cinco partidos parlamentarios , incluyendo a la izquierdista de Unificación Democrática. La noticia puede verse en http://enkidumagazine.com/art/2005/290305/E_022_290305.htm (última entrada 19 de julio 2006).

[22] Con el apoyo de 30.000 firmas, un diputado evangélico ha presentado  una propuesta legislativa para dejar claro que en Guatemala los matrimonios son entre hombre y mujer y que el funcionario público que diga lo contrario faltará a la ley.

"En la Constitución lo dice y la fraseología lo deja entender, pero no especifica que matrimonio es entre hombre y mujer, queríamos dejarlo claro", ha manifestado Carlos Velázquez, diputado del Frente Republicano Guatemalteco y pastor evangélico con más de 30 años de experiencia.

22 La sala constitucional de la Corte Suprema costarricense ha rechazado un recurso, presentado en 2003 por un abogado, que consideraba discriminatoria "la limitación para que personas del mismo sexo se casen". Los magistrados basan la negativa en que "el concepto de matrimonio que recoge la Constitución Política proviene históricamente de un contexto donde se entiende que es entre hombre y mujer". Vid. servicio Aceprensa 065/06, de 7 de junio. Puede verse el texto de la noticia en  http://www.aceprensa.com/art.cgi?articulo=12638.

[24] http://www.laprensagrafica.com/nacion/513702.asp (última visita 17 de julio de 2006)

[25] Vid. Servicio de noticias de 30 de junio de 2006, de la Agencia Informativa Católica de Argentina, en http://www.aica.org/index.php?module=displaystory&story_id=3463&format=html&fech=2006-06-30 (última visita 17 de julio de 2006).

[26] Decreto de 10 de junio de 2005 del Tribunal Civil de Latina. Se trataba de un matrimonio celebrado en Holanda entre un italiano y un venezolano (ambos de sexo masculino) . Para el Tribunal : “In tema, vengono innanzitutto in rilievo le norme costituzionali tra cui nello specifico l'art. 29, che, testualmente, così recita: “La Repubblica riconosce i diritti della famiglia come società naturale fondata sul matrimonio”; da ciò discende, con riferimento all'art. 2 Cost. il riconoscimento dell'esigenza fondamentale dell'uomo di realizzarsi nella comunità familiare, quale formazione sociale, fondamentale e preesistente, in cui si realizza la personalità dei singoli.

    Orbene, quali che possano essere le critiche alla formula adottata dal costituente (ma il compito dell'interprete non è di critica, ma di comprensione della norma) che con l'attributo naturale sembra voler configurare la possibilità di istituti di diritto naturale e non diritto positivo, quello che rileva, ai fini che qui interessano, è che il costituente, nel riconoscere “i diritti della famiglia come società naturale”, ha inteso far riferimento al tradizionale rapporto di coniugio tra soggetti appartenenti a sesso diverso, secondo una concezione, che prima ancora che nella legge, trova il suo fondamento nel sentimento, nella cultura, nella storia della nostra comunità nazionale e tale principio, confermato anche dalle disposizioni in materia della legge ordinaria “.    (Fuente: www.olir.it)

[27] Sentencia de la Corte de casación francesa de 13.03.2007

[28] Sendas enmiendas introducidas en el Congreso y en el Senado filipinos tratan de evitar que el activismo judicial derive, como ha sucedido en otros países, en la aprobación del matrimonio homosexual. La propuesta en el Congreso parte de Rozzano Biazon. Por su parte  Rodolfo Biazon  ha hecho lo propio en el Senado. Se trata de evitar que los jueces terminen por dar carta legal al matrimonio homosexual, y, de forma más inmediata, contrarrestar la sentencia que permite a los transexuales casarse como personas de sexo distinto del que nacieron. La noticia ha sido distribuida por Aciprensa, 07.07.2006.

[29] El día 30 de septiembre de 2005, cincuenta diputados del Partido Popular presentaron un recurso de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional contra la mencionada reforma del Código Civil. El recurso fue admitido a trámite.